湖南打造光伏发电监测平台

[104]此外，现实生活中私人基本权利冲突情况常由立法者透过立法予以解决，诸多法律固系基于公益目的而设，但其背后所彰显的即系对于私人间基本权利冲突价值衡量的结果。

人民法院经审查认为异议不成立的，应当依法驳回异议。[8] 有关审判组织的程序辩护，如太原姜某东案，原一审历经4任合议庭、4次开庭，判决书署名的人民陪审员仅参加了第3次庭审，程序严重违法，导致二审直接发回重审。

尤其是颠覆性程序问题，必须坚决提出。公诉人称，询证函的填写地在桓台，贷款三方协议中一方盖章在桓台，属犯罪的途径地。案例15：湖北陈良英寻衅滋事案[20] 检方指控的上访主要犯罪地在北京，应当由北京的法院管辖。针对此类情况应提出管辖异议，有时能达到颠覆性辩护效果。当然，指定管辖的辩护不限于找出指定管辖的错误，更重要的是申请法院指定管辖。

案例8：襄城李某某诈骗案[21] 李某某被控诈骗400多万，数额巨大，有可能被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，辩护人提出管辖异议，指出本案应由许昌中院审理。[15] 三、管辖异议的辩护实践 管辖异议包括地域管辖异议、职能管辖异议、级别管辖异议、指定管辖异议和优先管辖异议。[45]托马斯·阿奎那也提出需要临头无法律。

麦考尼尔(Ian R. Macneil)的《新社会契约论》用更加明确和理论化的模型表现出合同在熟人社会和陌生人社会表现的不同形态。[15]美国学者史华兹(Beniamin I. Schwartz)也指出：礼被译为propriety，而法则被译为law。在主流的西方学术著作中，专政总是和非常时期、紧急状态和集权相联系的，而在正常状态下，则必须尊重宪政、法治和人权。但是，这似乎不是华人社会或中国的专利，金融危机所揭露的情况表明，西方的金融危机、华尔街的丑闻都表明关系的负面发作。

上述法律与社会进化模式的语境就是西方最先产生了资本主义，而把其他文明远远抛在后边。注释： [1]See J. H. Wigmore, A Panorama of the Words Legal Systems, 3 vols.，New York: West Publishing Company, 1928. [2]参见何勤华为《法律进化论》所作的中文版序言，载[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年版。

[30] 就法律而言，对中国专制主义的评价往往都集中在一点，中国君主的权力是不受约束的，中国缺乏类似西方的自然法观念。而且，正式的合同甚至会阻碍商事交往：在签订合同时，在主要条款之外的细节上花费很大精力，只能延误交易，甚至还没有交易就撕破脸皮。法律调整也是这样，有时强调契约的作用，有时又强调身份的意义，有时强调法律的自治性、普遍性，有时又凸显法律的非自治性和特殊性，它们完全决定于法律所调整的社会关系的性质，决定于社会关系的结构和功能。它不是公共的，国家与社会没有分离，它完全是自然产生的秩序，不需要国家通过特殊的组织从外部施加某种力量颁布和实施

实际上严复在翻译孟德斯鸠的《法的精神》一书时，就意识到这一问题：西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，[14]西人所谓法者，实兼中国之礼典。上世纪中后期西方比较法著作中最有代表性的是法国学者达维德(Rene David )和德国学者茨威格特(H. Zweigert)、克茨(H. Kotz)对法系划分的论述。恰恰是氏族制度、家族制度使封建王朝颁布的法律作用受到亲情、血缘关系的限制。参见[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1992年版，第1页以下。

更有甚者，还扩大到公司与政府主管部门，公司与银行之间。大量纠纷还是通过内部模式解决。

而随着对西方法自身的批判，如西方的批判法学、法律与发展运动、法律与社会运动，以及文化相对主义的兴起，有时又把中国法的某些特征作为矫正当代西方法弊端的药方。[39] 美国宪法学者、宾夕法尼亚州立大学教授拉里·巴克尔(Larry C. Barker)近年来曾发表多篇文章研究中国共产党领导的法律制度，他把这种制度提高到宪政模式的高度，提出宪政不只存在于西方。

早在民国时期就建立起这种模式，民国政府曾经通过立法推行这一模式，虽然编纂了六法全书，但在实际解决纠纷方面外部模式的影响有限。[50] 苏联、中国过渡时期的实践表明，这个过渡时期远远要比设想的长得多。在危机时期，民主的立宪政府必须临时在一定程度上改变，这对于克服危难、恢复常态是必要的。美国华裔学者黄宗智教授提出，过去西方学者、日本学者和中国学者对清代法律制度的研究，一方面主要着眼于清代法律的表达(这一表达体现在成文律例、牧令手册、判牍汇编之类的文献资料之中)，另一方面，虽然也不乏对某些具体案件的分析，但被利用的案件数量往往非常有限，缺乏立足于更广泛的案件之上对具体司法实践所作的深入分析。中国需要建立一个民主法治国家，也需要建立一个能够及时对越来越多的非常状态做出迅速回应的国家。苏东巨变后美国学者福山(Francis Fukuyama)曾经做出历史的终结的结论，似乎以美国为代表的西方民主体制已经取得了历史性的胜利。

为此，马考利说：对商人来说，保持他们之间的长期的不断的业务联系比一场官司的胜负重要得多。这里涉及对礼的看法，也涉及中国人是否厌诉的问题。

就财政体制而言，中央政府给地方官员的俸禄有限，大量的还要有赖于地方财政，从地方搜刮，所谓三年清知府，十万雪花银。他注意到，党国体制并非中国共产党的发明，最早是由孙中山、国民党提出的，在民主革命时期还受到中国共产党的批判。

第一，它指的是一个非常短暂的历史阶段，即从资本主义社会向共产主义社会过渡的历史阶段，而没有设想它是一个相当长的历史时期。但是一般来说，除了中国法的专业之外，在其他领域，他们并不是本国第一流的学者，因此对学界主流影响力有限。

至于礼是否完全自发的，礼的产生是否完全不以立法者的意志为转移，所谓人们可以破坏、不遵守礼，但不可能创造礼，似乎表明礼的自发性，但是如何理解周公制礼？不同的等级有不同的礼仪，乘不同的车辆，穿不同的服饰，难道都是自发的吗？一些西方学者在把中国放到他们的宏大叙事中去的时候，不是从史实出发，而是从逻辑出发，不是从史实中发现逻辑，而是相反，削足适履，让史实满足逻辑的安排。[5]不能绝对地说国力强法律必然强，因为在历史和现实中确有国力很强但并不是靠法律而是靠道德、政策，靠法术势相结合的作用。把非常状态的处置纳入法治轨道固然是一个好办法，但是如果因此而不能对非常状态做出及时的回应，也是无能的表现。[10] 美国学者昂格尔用习惯法或交往法来形容实在法没有产生之前的状态，而中国在进入中央集权国家即春秋战国中期以前就处于交往法的阶段。

[31]参见[美]李约瑟：《中国科学技术史》第2卷，科学思想史，第18章，科学出版社、上海古籍出版社1990年版。[32] 在昂格尔看来，古代中国既不同于古代西方，也不同于印度教、伊斯兰教国家，在世俗的官僚法之上，还存在着教会法或神法，从而使官僚法或世俗权力不可能不受制约，而古代中国皇权是至高无上的，没有任何权力能够对它形成约束。

[39]See Francis Fukuyama, Oh for a Democratic Dictatorship and Not a Vetocracy, Financial Times, 2011-11-22. [40]See Larry C. Barker, The Party as Polity, The Communist Party and Chinese Constitutional State: The Theory of State-Party Constitutionalism, 16 Journal of Chinese and Comparative Law 101(2009); From Constitution to Constitutionalism: A Global Framework for Legitimate Pubic Power System, 113 Penn. State Law Review 102(2008).中文的介评参见强世功：《中国宪政模式？——巴克尔对中国单一政党宪政国体制的研究》，《中外法学》2012年第5期。当然，也有一些有影响的主流学者，出于对比较研究或全球性制度框架的设计，也涉猎中国法领域，把中国法作为他们宏大叙事的一部分，像孟德斯鸠、马克斯·韦伯、昂格尔等，他们的影响另当别论，但他们对中国法的研究仅仅是涉猎而已。

这些模式不是仅仅着眼于对法律的形式主义分类，而是把法律发展与社会进化的阶段相联系，其中中国法处在较低的阶段。在法社会学领域，美国著名法社会学家马考利(Stewart Macaulay)早在上世纪60年代就提出了商人习惯在解决商业纠纷中的重要作用。

当然，作者也注意到，这套党国宪政的体制只是在理论上如此，实际运行如何还有待于实践的检验。这当然是一个很重要的论点。而在改革开放前，在封闭的情况下，对于中国学者这几乎是不可能的。而且，正式的合同甚至会阻碍商事交往：在签订合同时，在主要条款之外的细节上花费很大精力，只能延误交易，甚至还没有交易就撕破脸皮。

但是，在西方国家发展的历史上，集权、专政也是一个并不罕见的现象。罗马共和国实行王权(执政官、独裁官)、贵族(元老院)和平民(保民官)三权分立的体制，但是从效率上，达成各方都能满意的决定需要时间。

这就要求，非西方学者首先学会了解这个体系，用这个体系的符号系统说话，用世界或西方的眼光来研究中国法。就上述西方法律和社会发展模式而言，这些理论提出以后也受到两个方面的挑战：第一，这些模式是否正确地概括了当时西方法律与社会的发展。

[16][美]本杰明·I.史华兹：《论中国的法律观》，高鸿钧译，《中外法学》1991年第3期。上述这些社会和法律进化模式在一定意义上是有说服力的，因为在这些模式流行的时代，西方法律制度的发展确实适应了社会和经济发展，而非西方的法律制度面对西方的竞争和国内社会发展确实落伍了、过时了，不得不按照西方的模式改造自己的法律和社会。